[案情]

2005年4月，张某用位于建湖县某处门面房作抵押，向建湖县信*社贷款7万元，并签订贷款合同，约定2006年4月偿还全部贷款。2005年10月，张某未告知信用社将已抵押的门面房出售给李某，约定房价为13万元，双方约定过户后付清房款。张某为尽快获得房款，通过街头广告购买了一本原抵押房的假房产证，并持假证至信用社，以复印原抵押房产证为幌子，趁工作人员不注意，用假证将真证掉包了。次日，张某用掉包所得的房产证至房产局与李某办理了过户手续，并顺利拿到李某支付的13万房款，并迅速逃往广东隐匿。2008年4月，张某被深圳公安局抓获。

[分歧]

对于本案中张某的行为应当如何定性，有两种不同意见。***种意见认为，张某以非法占有为目的，通过购买假房产证将真房产证掉包，属于“以其他虚假的产权证明作担保”，并且骗取信用社7万元，其行为已构成合同诈骗罪。张某购买假房产证的行为虽然已构成买卖国家机关证件罪，但鉴于购买假房产证的行为与合同诈骗行为系手段与目的行为，属于牵连犯，因此只定合同诈骗罪即可。第二种意见认为，张某为了骗取信用社7万元贷款，将真房产证掉包，其行为属于“使用虚假产权证明作担保”，已构成贷款诈骗罪，其购买假房产证的行为作为贷款诈骗的预备行为被贷款诈骗罪所吸收，无需另行定罪。

笔者同意第二种意见。

[评析]

合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪的客观方面包括以仿造、变造、作废的票据或者其他虚假产权证明作担保等。贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺诈方法，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为。本罪的客观方面包括使用虚假的产权证明作担保等。结合本案来看，张某为了骗取信用社7万元，通过购买假房产证将真房产证掉包，并且诈骗的方式又是通过贷款合同的形式，其行为已构成合同诈骗罪。但是，张某的行为同时也构成贷款诈骗罪。本案并不是一般的合同诈骗，其犯罪对象是金融机构的贷款，张某的行为构成法条竞合，应当适用特别法优于普通法。贷款诈骗罪相较于合同诈骗而言，属于特别法，因此，张某应成立贷款诈骗罪。

牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。对于牵连犯的处罚原则，刑法总则与刑法分则规定的不尽相同，这带来司法实践的混乱。目前，理论界较为统一的观点是建议取消牵连犯的概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。吸收犯具有三个特征：1、具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为;2、数行为必须触犯不同罪名;3、数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。关于吸收犯的吸收关系，法学界通常认为有三种情况：即重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。本案中，张某购买假房产证是为了将真房产证掉包，从而为其骗取信用社7万元贷款创造条件，购买假房产证的行为与贷款诈骗行为之间存在吸收关系，并且贷款诈骗行为是重行为、实行行为、主行为，因此，张某应仅成立贷款诈骗罪。

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